Risk Law -Environmental Law as an Integrated Risk Management System-

Environmental (or technological) risk inheres in human condition. Whether brought on with nuclear energy technology, biotechnology or other high technologies, hazard is inevitable and ubiquitous. This new type of environmental problem differs in nature from the more familiar pollution and resource depletion problems. At its extreme environmental risk presents public decision-makers with the zero-infinity dilemma: a virtually zero probability of a virtually infinite catastrophe. Environmental risk has rapidly increased in importance over the last few decades and may indeed become the dominant type of environmental problem. Our society is especially vulnerable to environmental risk problems because the characteristics that distinguish environmental risk from traditional environmental problems make environmental risk problems less susceptible to management through existing regulatory, legal and economic institutions. This article aims to suggest a direction in management more suited to the characteristics of environmental risk and hence more likely to be effective than the current approach. For this purpose, this article explores a question of whether various approaches that are adjusted and developed within the current private and public law system can solve environmental risk problem. Originally, while civil law sets up individual liability system to sanction environmentally harmful behavior and industrial practices, traditional police administrative law works by directly intervening where there is obvious cause and effect. However, this system has an inherent limit in coping with environmental risk...이 연구는 서울대학교 발전기금 및 간접연구경비에서 지원된 연구비에 의해 수행되었다

Writing Material －

현대국가를 행정국가라 한다. 국가권력 중 행정권이 강화되어 시장과 사회 영역에 정부관여가 늘고 있는 것이다. 경찰의 역할도 이와 함께 점증하는데, 여기서 제기되는 법적 논점은 경찰이 민간의 변모하는 활동에 대하여 새로운 규제를 가할 수 있는 권한이 있는가, 있다면 그 근거는 무엇인가이다. 개인의 자유를 제한하는 경찰권은 인간이 모여 사는 한 생길 수밖에 없는 공공의 안녕과 질서에 대한 위협에 대항하기 위해서 상정되었지만, 인류 역사는 경찰권이 남용된 사례를 숱하게 보아 왔다. 변화무쌍한 사회문제에 대응하는 경찰활동이 문제되는 까닭이 여기에 있다. 저자는 먼저 일반(개괄)수권조항을 경찰권 발동의 근거로 삼을 수 있는가에 관한 국내외의 논의를 검토하는데(I, II), 이로부터 경찰권 발동을 위한 법률의 수권이 어느 정도 구체적이어야 하는가의 문제는 결국 법치행정의 구현방식에 관한 논의이고, 그렇다고 한다면 그 대답은 해당 국가의 헌정사를 포함한 제반 조건에 따라 달라질 수 있음을 보인다. 우리의 행정법학계가 강한 영향을 받은 유럽제국보다 더 엄격한 법률 유보를 요구하는 배경에는 과거 권위주의 정부에 의한 인권유린의 역사가 있다. 여기에 더하여, 저자는 우리나라가 법치국가의 이념을 계수함에 있어 그 의미와 의의를 오해했을 가능성을 탐색한 후(III, IV), 의회의 이상적 역할에 터 잡아 의회제정 법만이 시민적 자유의 기반이 된다고 본 낙관적 법치국가관이 오늘날 정치의 현실과 들어맞지 않음을 밝힌다. 영국과 프랑스는, 나치즘을 경험한 독일과 달리, 개별수 권법은 고사하고 헌법상 명문의 근거도 없는 상황에서 공공질서 유지를 위한 일반 경찰권을 국가수반의 고유권한으로 인정하고 있는데(V), 이는 국가가 국가로서 존재하기 위해서는 할 일을 해야 함에도 이를 위한 실정법체계가 불완전하다고 해서 손 놓고 있을 수 없다는 실제적 필요가 작용한 것이다. 미국에서도 이런 필요성을 뒷받침하는 대통령 주도의 행정이 법률유보 원칙과의 긴장에도 불구하고 유력하게 제시되고 있고 그에 터 잡은 실행이 이루어지고 있다(VI). 이상의 비교법적 검토결과를 전제로 하여 저자는 행정의 고유권한의 상정가능성에 대한 법이론적 검토를 시도하는데, 먼저 행정의 고유권한이 국가관의 함수임을 전제로 하여 국가의 존재이유를, 다음으로 그것이 기본권의 함수임을 전제로 하여 기본권의 내재적 한계를, 각 각 살펴본다(VII, VIII). 마지막으로 저자는 행정의 고유권한을 인정함에 있어 신중해야 하는 이유를 권위이론에 터 잡아 설명한다(IX). Our contemporary state is called as administrative state. Nowadays, administrative power among state powers is strengthened, which expands governmental intervention into the realm of market and society. The following legal question is being raised in the aftermath of this phenomenon: whether the executive has the power to impose new regulation on citizens activities that assume different aspects, and if so, on what ground it is based. Police power, which is to limit citizens liberty, was conceived with a view to coping with threat to public order that cannot but to be posed as long as humans live together in a society. However, our history often witnessed that police power was misused or abused to harm humans fundamental rights. This is why the above-mentioned questions are raised. In this essay, the author approaches them from a variety of perspectives including historical, comparative, theoretical and philosophical, and then cautiously explores the possibility that inherent police power can be conceived

The Legal Status of Economic Reasoning in Adjudication -From the Perspective of Exclusive Legal Positivism-

In 2005, the Korean Ministry of National Defense (plaintiff) filed a lawsuit against five major domestic refineries (defendants), with the Seoul Central District Court claiming that they suffered damages in amount to Korean Won 165,967,357,805 due to the collusive bid riggings performed by the defendants. On January 23, 2007, the court rendered a judgment holding that the defendants were liable for the collusive bid riggings as claimed by the plaintiff and responsible for the damage of Korean Won 80,997,385,398. Calculating the damage amount, the court mainly relied on the econometric method. Depending upon Joseph Raz exclusive legal positivism, this essay explores whether Korean legal system recognizes the economic reasoning that the court relies on in calculating the damage amount. Main point of this essays conclusion is two-pronged. First, the court decision to rely on econometric method in calculating damage is valid in Korean legal system. Second, the court decision to normatively control various aspects of expert witness damage-calculating practice is also valid even though expert witness practice is so professional that courts seem to be unable to handle.이 논문은 서울대학교 법학발전재단출연 법학연구소 기금의 2007학년도 학술연구비 의 보조를 받았음

State Formation, Religion and National Identity: Macro Historical Reflections on Europe

이 연구는 유럽에서 다양한 민족 정체성이 형성되는 과정에서 종교와 국가의 상호 관계가 미치는 영향과 결과를 거시 역사적으로 분석한다. 이 논문의 핵심은 다양한 유럽 국가 형성 과정에서 행위자들이 종교를 활용하는 정치적 논리를 강조하며, 일단 특정 환경에서 형성된 정치와 종교의 결합체가 장기적으로 지속됨을 확인한다. 중세 시기 서유럽 지역의 프랑스나 스페인의 경우 보편적 가톨릭교회의 수호자를 자처하면서 국가의 정통성을 제일 먼저 세웠고, 중부 유럽의 폴란드와 헝가리 역시 가톨릭이라는 종교를 통해 신생국가의 정통성을 확보했다. 비슷한 시기 그리스 정교가 지배하던 유럽의 동부 지역에서는 불가리아와 세르비아, 그리고 러시아가 국가를 형성하면서 콘스탄티노플로부터 독립한 자율적 정교 교회를 세움으로써 역시 국가 정통성을 확보했다. 마찬가지로 16~17세기에는 잉글랜드의 성공회, 덴마크와 스웨덴의 루터교회, 스위스와 네덜란드의 칼뱅교회 등이 전형적으로 새로운 국가 건설과 기독교의 종파적 선택을 결합하였다. 종교와 국가의 결합이 이뤄지는 결정적 분점의 공통점은 경쟁적 환경에서 정치 세력이 정통성을 확보하려는 전략적 선택이라고 할 수 있다. 그리고 결정적 분점에서 만들어진 종교와 정치의 결합은 놀라운 지속성을 보여줌으로써 많은 경우 현재까지도 그 영향력을 확인할 수 있다. 이러한 성격은 특히 정교나 프로테스탄트 지역에서 특정 민족 언어나 문자와 종교적 선택이 결정체를 이루면서 더욱 강한 민족 정체성의 요소로 등장하였다.This research analyses how the interaction between religion and politics has contributed to the formation of national identity in Europe from a macro-historical perspective. I insist upon the political rationale of using religious resources by analyzing historical critical junctures when state and particular religion have crystallized into one one of the most durable bases of national identity. In Catholic Europe, France and Spain have first established their state legitimacy by promoting the self-image of the guardian of the Church, while Poland and Hungary allied to the Catholic Church to enhance the legitimacy of their new states. The same analysis applies to the simultaneous establishment of independent Orthodox churches in Bulgaria, Serbia, and Russia in the process of building new polities. Finally, examples of Protestant Europe are analyzed through the Anglican church, the Lutheran churches of Denmark and Sweden, and Calvinism in Switzerland and the Netherlands, along with the state formation process. In all those critical junctures, the alliance of religion and state formation has been a strategic choice for acquiring legitimacy in a competitive environment. This alliance has proved to be surprisingly durable especially when crystallized into state apparatus as well as into vernacular languages or specific writing systems in Orthodox and Protestant Europe

Don`t Take Politics Lightly －An Essay on Proportional Constitutionalism－

This essay concerns the relation between political process and judicial process. This particular relation is so problematic that people, lawyers or otherwise, have repeatedly expressed the following puzzling statement: While politics defines law, law regulates politics. As far as legal interpretation is concerned, this statement can be paraphrased as follows: Who determines the law? We are living in a pluralistic contemporary society where diverse and incommensurable values are in competition. People with diverse values compete with one another so that their societys law can reflect and communicate their own ways of valuing things. A reasonable person would try to support his or her claim with factual and normative arguments which he or she finds convincing from his or her own internal viewpoint. However, there are multiple viewpoints that reasonable people might regard as valid or at least tolerable. Therefore, if each person arrives at a right answer of his or her own in accordance with his or her own internal viewpoint, the predictability in law we are seeking is not enhanced significantly. Given the diversity of incommensurable values, it is unlikely that the various answers people would provide in hard cases on the basis of their own internal views would concur with one another. Hence, law ought to provide as clear guidance as possible by setting up rules that adopt certain ways of valuing things. One of the functions of most positive laws is to coordinate peoples social interactions by setting rules for people to follow when they intend to behave as most other people behave but are uncertain as to how most other people do actually behave. It is the government that issues public, general, clear and...이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2008학년도 학술연구비 의 보조를 받았음

Law and Policy for Development of Environmental Dispute Resolution - Policy Proposals Drawing upon Razs Theory of Authority -

이 글은 2011. 7. 6. 제주도 KAL 호텔에서 개최된 환경분쟁조정 20주년 기념 국제 심포지움에서 필자가 발표한 발제문을 수정⋅보완한 것이다.이 글은 ADR에 관한 법경제학적 연구결과와 라즈의 권위 이론에 터 잡아 환경분쟁조정제도의 발전을 위해 필요한 법정책을 제시하고 있다. 환경문제의 해결을 위해 필요한 환경소송은 사회가 필요한 만큼 제기되지 않는 경향이 있다. 환경분쟁조정제도가 요구되는 것은 이 제도가 환경분쟁의 해결에 드는 비용을 절감해 과소소송의 경향을 극복할 수 있기 때문이다. 따라서 환경분쟁조정제도의 개선책은 환경분쟁조정비용을 최소화하는 것을 목표로 하여야 하며, 환경분쟁조정 결과의 판결예측력을 제고하는 것은 그 핵심 수단이 된다. 그런데 이런 결론은 환경분쟁조정제도의 취지를 고려할 때 실망스러운 것이다. 왜냐하면 이는 환경소송이 지닌 한계를 극복하기 위해 탄생한 환경분쟁조정제도의 자기부정을 의미하기 때문이다. 이러한 딜레마 상황을 타개할 수 있는 유일한 방안은 환경분쟁조정위원회가 법원으로부터 이론적 권위를 인정받는 것이다. 이를 위해서 환경분쟁조정위원회는 ① 자신의 판단을 법원이 원래 가지고 있는 근거들에 기초해서 내려야 하고(의존테제), ② 그 판단은 법원이 독자적으로 판단할 때보다 그 근거들에 더욱 부합하여야 한다(통상정당화테제). 환경분쟁은 일반 분쟁과 달리 사실관계의 파악(가령 인과관계의 규명)에 있어서 전문성을 요하고 그 처리(가령 손해의 산정)에 있어서도 경험에 터 잡은 식견을 필요로 하는데, 환경분쟁조정위원회가 이런 측면에서 전문성과 수월성을 인정받는다면 법원으로부터 이론적 권위를 인정받을 수 있을 것이다. 이와 같이 인정된 환경분쟁조정위원회의 이론적 권위가 지속되고 그 결과 이제 그 권위가 환경분쟁에 관한 한 사회 구성원 모두에게 눈의 띄는 지위에 오를 만큼 확립된다면, 환경분쟁조정위원회의 판단은 사실의 문제를 넘어 무엇이 법이어야 하는가?에 관해서도 법원의 존중을 획득할 수 있을 것이다. 이 글은 이상을 토대로 하여 환경분쟁조정위원회의 이론적 권위를 확립하기 위해 필요한 다양한 법정책을 제시ㆍ평가하고 있다

Nation-State and the Politics of Language: France and French in Historical Perspective

이 연구의 출발점은 민족-국가-언어의 관계에서 프랑스가 보여주고 있는 일종의 패러독스이다. 독일과 같이 혈통, 전통, 관습, 언어 등을 강조하는 종족․문화적 민족의 정의를 가진 나라가 아니고 왜 가장 주관적이고 정치적인 민족 구성을 주장하는 프랑스가 가장 강력한 단일 언어 정책과 동화정책을 폈는가가 패러독스의 핵심 질문이다. 이 논문은 프랑스 민족의 근대적 형성과 이를 동반하는 언어의 정치를 전통의 발명과 근대 국민의 형성, 그리고 언어를 통한 지배라는 문제의식을 통해 분석하고자 한다. 이 연구의 가장 핵심적인 주장은 프랑스의 경우 독일처럼 문화적 민족이 선험적으로 존재하지 않는 다종족․다문화적 상황에서, 먼저 형성된 단일 국가에게 있어 동질적인 민족을 만들어내는 중요한 수단이 바로 언어였다는 점을 강조한다. 그와 동시에 장기 역사적인 차원에서 진행되는 민족 정체성의 형성과 변화에 언어의 정치가 밀접한 상호 관계를 나타낸다는 사실을 보여주는 것이다. 특히 20세기 중반 이후에는 제국의 붕괴에 따른 정치력의 상실을 문화적 영향력을 통해 보상하려는 프랑스어권 정책이 등장하는 한편, 미국이 지배하는 세계화와 영어가 강한 위상을 차지하는 유럽화로부터 프랑스어의 순수성을 보호하려는 과잉 반응의 정책을 나타낸다. 이는 이민과 지방언어의 부활 운동과 같은 내부적 반발에 직면하면서 더욱 국수주의적 성향을 보여주고 있다. In the triangular relationship of nation-state-language, France is characterized by a kind of paradox. Unlike the German understanding of nation defined in ethnocultural terms of blood, tradition, customs, and language, the French definition of nation is far more subjective and political. Nevertheless, France has been practicing one of the strongest national language policies. This article analyzes the formation of a nation-state along with the accompanying politics of language by combining the triple problems of the invention of tradition,' the formation of modern citizenship,' and linguistic domination.' The main argument is that, because France had to confront a multi-ethnic and multi-cultural diversity, the language policy emerged as a central instrument to produce a centralized nation for the early-established. The dense connections between the formation of French national identity and the politics of the language can only be observed from a long-term historical perspective. This explains the French attempts to compensate the loss of political power by cultural ties in her policy of Francophonie in the second-half of the 20th century. More recently, the French language policy has reflected an excessive zeal to protect the purity' of the language in facing the challenges of the American-led globalization and of the English-dominated Europeanization. The sociocultural problems of immigration and the revival movement of regional languages have also provoked a chauvinistic tendency

Interpretation of Environmental Law and Liberal Democracy

이 글은 2008.12.13. 부산해운대에서 열린 부산판례연구회 창립 20주년 기념 학술행사 에서 발표한 논문을 수정ㆍ보완한 것입니다. 이 글은 拙著인 사법통치의 정당성과 한 계 (2009)에 크게 의존하고 있고 그곳에서 밝힌 이론을 정리하여 환경법의 해석이란 맥락에 적용한 결과임을 밝힙니다.환경문제를 포함한 각종 사회적 논쟁에 참여한 사람들은 저마다 다른 가치판 단방식을 가지고 있고, 그 우월성을 주장하고 있다. 이러한 논쟁이 법적 분쟁으 로 비화하는 것은 가치판단에 합의하지 못하기 때문이다. 이들 사이의 의견불일 치는 이성에 기초한 실천적 추론이 없거나 부족해서가 아니라 그 각각의 정당화 근거가 터 잡고 있는 가치가 다원적일 뿐만 아니라 비교불능이기 때문이다. 경쟁하는 가치판단방식들의 우열을 가릴 수 없다면 그중 어느 하나의 선택은 불가피한데, 이 선택은 법적 판단에 결정적 영향을 미친다. 그렇다면 법적 문제 의 해결은 그 문제를 해결할 가치판단방식으로 어떤 사고방식을 채택할 것인가, 그리고 보다 근원적으로는 그와 같은 가치판단방식의 선택을 여하한 방식, 즉 여하한 메타방식으로 결정할 것인가에 달려 있다. 우리 헌법은 가치판단방식의 선택을 지도할 이념으로서 자유민주주의를 규정 하고 있다. 가치판단방식의 선택을 입법부의 다수자의 결정에 맡기는 결단이 대 의민주주의이고 그 결과물이 실정법이다. 이처럼 실정법은 특정한 가치판단방식 을 반영시키고 소통시키는 역할, 즉 표현적 기능을 담당하고 있다. 다른 한편 헌 법상 규정된 국민의 기본권은 다수자에 의해 내려지는 가치판단방식의 선택을 감시하고 제한한다. 이와 같은 해석이론은 민사사건, 행정사건, 헌법사건의 해석에 있어서 여러 가 지 지침으로 구체화되고, 이런 지침은 우리 법원의 판결에서 실증적으로 확인되 는 바이다

The Politics of State, Nation and Ethnicity: The Ivorian Case of Political Crisis

코트디부아르는 2011년 3월 현재 장기적인 정치 위기의 늪에 빠져 있다. 2002년의 민중 봉기에 이어 국토가 분할되어 내전 상황에 놓여 있으며, 1995년과 2000년의 대통령 선거는 모두 정상적인 조건에서 치러졌다고 보기 어렵다. 1999년에는 군부 쿠데타가 정권의 종말을 가져왔다. 이 연구의 목적은 코트디부아르가 지난 10여 년 동안 경험한 정치위기의 원인을 파악하고 그 역학을 밝히는 것이다. 이를 위해 이 글은 기존의 탈역사적 부족주의나 일반적 국가실패론, 정치경제적 설명의 한계를 지적하면서 정치 세력이 구조적 원인을 정치 자원으로 활용하는 과정에 주목하였다. 특히 30여 년의 안정적 독재에서 다원주의 정치체계로 이행하는 과정에서 등장한 민족 정체성 조작의 정치를 위기의 가장 중요한 원인으로 규명하였다. 그 다음에는 주요 정치 지도자의 선택이 위기의 발생과 전개에서 수행한 역할을 조망하였다. 일상에서도 행위자의 역할을 부정하기 어려운 것은 물론이지만 위기의 역학에서 행위자의 선택은 더욱 강조되어야 하기 때문이다. 코트디부아르 정치 위기의 역사적 전개 과정을 포괄적으로 분석하기 위해서는 하나의 논문이 아닌 저서 분량의 연구가 필요할테지만 이 논문의 역할은 구조적 설명에 치우친 분석의 한계를 지적하면서 위기의 역학을 위기의 정치사회학으로 분석할 필요성을 강조하는데 만족한다. Ivory Coast is deeply mired in political turmoil. Both the 1995 and 2000 presidential elections have been criticized for implementing unfair rules and their results have been contested by major political actors. The popular uprising and the 1999 military coup have added instability to the regime and since 2002, the country has been at civil war. The aim of this article is to identify the causes of the political crisis of last decade and to analyze its dynamics. Our approach stems from a critical understanding of the contending structural theories that explain Africas political instability, which are ahistorical tribalism, general state failure, or political economic changes. These existing theories cannot sufficiently explain particular crisis such as that is currently taking place in Ivory Coast. We have instead focused on the process of resources mobilization by political forces and leaders. In this, we consider the structural elements as the main potential political resources. According to our findings, it appears that the politics of manipulation of the national identity in the transition from a three decade-long stable authoritarian rule to the pluralistic political system were a crucial factor that led to the crisis. This research also emphasizes the choices that the political leaders make in the beginning and its relationship with the development of the crisis. The undeniable role played by the actors even in 'routine' circumstances becomes much more important in the more fluid conjuncture of a political crisis. To conduct a more detailed and comprehensive analysis of the Ivorian case from this strategic perspective, a full-fledged book would be more appropriate. Nevertheless, the modest ambition of this article is to underline the limits of structural analysis and to shed light on the need for a political sociology-based approach, specifically adapted for crisis dynamics

Kants Normative Legal Positivism: Kants Legal Theory through Harts Eyes

본고는 그것에 관하여 실증주의와 비실증주의가 의견을 달리하는 구체적 논점들에 관련한 칸트의 텍스트를 검토함으로써 그가 규범적 법실증주의자임을 밝히고자 한다. 이를 위해 저자는, 칸트의 법이론을 요약하고 그것에 관한 오해를 살핀 후, (1) 법실증주의 진영에 속하는 학자들이 법의 본성 및 그 이론적⋅실천적 함의에 관하여 주장하는 일곱 가지 표지를 추려내고 (2) 이 각 표지에 들어맞는 칸트의 텍스트를 찾아 제시한다. 이러한 텍스트는 모두 법철학의 굵직한 논점－법명령설, 분리(가능성)테제, 분석법학, 법형식주의, 비인지주의, 법복종의무, 사법자제－에 관한 것이기에, 이것들에 대한 분석 및 평가는 칸트의 법철학의 성격을 구체적으로 살필 기회를 제공할 뿐 아니라 사회 속에 만연한 의견대립 속에서 우리 공동체가 법에 대하여 지녀야 할 태도에 관하여 귀중한 시사점을 제공한다. This article aims to demonstrate that Kant is a normative legal positivist by finding and analyzing Kants texts concerning the various concrete issues on which legal positivism and non-positivism disagree. To this end, the author (1) summarizes Kants theory of law and reviews some groundless misunderstandings about it, (2) introduces seven points about the nature of law and its theoretical and practical implications that legal positivists have suggested as the meanings of positivism bandied about in contemporary jurisprudence, and (3) finds and evaluates a number of Kants texts that correspond to each point so that one can conclude that normative legal positivism represents Kants mature philosophy of law. Since these texts relate to the significant issues of legal philosophy such as imperative theory of law, separation thesis, analytical jurisprudence, legal formalism, non-cognitivism, obligation to obey law, and judicial restraint, the analysis and evaluation of them gives us a valuable opportunity not only to successfully evaluate and characterize Kants legal theory, but also to reconsider what attitude our community should have about law in the midst of the prevalent disagreement among reasonable people about rights and justice