『서울대학교 法學』의 발전 방향

여러분 안녕하십니까. 오늘 『서울대학교 법학』지의 반세기를 기리는 이 자리에서 감히 그 위상과 역할이라는 주제로 말씀을 드리게 되어서 큰 영광으로 생각 합니다. 돌이켜 보니까 제가, 태어난 해만 더 일렀더라면, 『법학』지와 반세기를 꼭 함께 했을 것이라는 확신이 듭니다만, 아쉽게도 저는 서울대학교 법과대학 71학번이어서 반세기의 인연을 채우지는 못했습니다. 그러나 나름으로는 학생시절 제가 처음으로 관심을 가진 이래로 일관되게 애정을 가졌고, 그래서 그 시절에 청계천에 즐비하던 헌책방을 돌아다니면서 모아놓은 제1호부터의 전질을 제 연구실 서가에 모셔두고 매번 한 권 한 권 그 수가 늘어나는 것을 보는 흐뭇함은 서울대 법대와의 제 인생에 빼놓을 수 없는 즐거움이었습니다. 다만 아쉬운 것은 올해 초 서암법학관으로 연구실을 옮기면서 공간부족으로 초기의 국판본만 빼고 는 더 이상 개인으로 소장하는 것은 포기했다는 것입니다. 책 자체가 중요한 것이 아니라 그 속에 담긴 선배 동료교수님들의 노고와 지혜가 소중한 것인데, 이 제는 디지털자료로서도 충분히 접근이 가능하기 때문에 아직도 현대적 문명의 이기를 활용하는 데 서툰 저로서도 아쉽지만 감히 이러한 결정을 할 수가 있었습니다

Legal Reasoning in the Late 15th Century in Korea: The Case of Geunbi, a bondwoman

1479년 조선 성종 10년 斤非라는 私婢가 먼저 車敬南이란 자와 朴仲孫이라는 자의 仲媒로 관계를 맺고, 한 열흘 뒤에 朴終孫이란 자와 정을 통했는데, 車를 죽이겠다고 근비에게 말한 朴이 마침내 근비와 동침 중인 車를 살해하였고, 근비는 이 살인에 共謀한 죄로 재판을 받게 되었는데, 死罪에 해당하는 사안이어서 세종조 이래 제도화되었던 三覆의 절차를 거치게 되었다. 初覆은 大明律 謀殺人條의 죄목으로 杖流를 건의한 刑曹의 의견에 대해서, 再覆은 初覆 시의 임금의 견해를 반영하여 知情殺本夫의 죄책을 묻는 殺死姦夫條의 죄목으로 陵遲處死로 의견을 바꾸어 올린 刑曹의 覆奏文에 대하여, 그리고 마지막으로 三覆은 再覆을 참작하여 絞刑 의견을 올린 刑曹의 啓本에 대하여 각각 이루어졌다. 刑曹의 최종판정은 陵遲處死였지만, 임금은 이를 斬刑으로 바꾸도록 裁決하였다. 이 사건은 당시 임금과 물경 48명에 이르는 문무 臣僚가 참여하여 진지하게 公論場을 열었다는 점에서 세계적으로도 유례를 찾아보기 어려운 매우 특기할 만한 사건이다. 성종의 개인적인 상황과 무엇보다도 그의 성향이 크게 한 몫을 한 것으로 보인다. 그러나 법적 추론의 면에서는 당시 극동의 법제와 법문화가 가졌던 한계를 고스란히 노정시킬 수밖에 없었다. 그 한계란 한 마디로 로마법-서구법문화 식의 전문 법률가와 법학이 부재했다는 사실로 축약될 수 있다. 당시 법문화의 특성과 한계는 보다 심층적인 차원에서는 그 문화주체들의 사유 방식과 긴밀한 관련이 있다는 점은 시사하는 선에서 그쳤다.이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2011학년도 학술연구비 지원을 받았

Characteristic Features and Limits of Eastern Legal Thinking: A Cultural-Morphological Study − For the Sake of Sustainable Democracy in Korea −

이 글은 오늘날 우리나라 사람들의 사회적 행태를 보고 느끼면서 생각하게 된 의문을 법의 영역, 특히 민주주의의 맥락에서 고찰해 보려는 것이다. 필자가 당도한 결론은 우리나라의 문화 풍토가 사람들로 하여금 매우 관념적으로, 특히 목적론적으로 생각하도록 만들고, 경험적-실용적 성향이 약하고, 자아정체성의 면에서 집단주의적 경향에서 자유롭기가 쉽지 않다는 것이다. 이러한 문화적 성향은 물론 지리물리적-지정학적 환경과 역사와 언어의 복합적인 상호작용 끝에 발전한 것이다. 본고에서는 필자가 중요하다고 보는 일정한 기본 요소를 추출해 내고, 그것이 동양과 서양에서 달리 나타난 모습을 이념형적으로 정리한 다음, 특히 법문화와 관련지어서 우리나라를 비롯한 동양의 법문화에서 나타나는 특성을 설명해 보고자 하였고, 이를 바탕으로 민주주의라는 현대사회와 국가의 가장 중요한 제도적 기틀의 지속가능한 운영을 위해서 대한민국의 국민에게 요구되는 사고 및 행동방식이 무엇일까를 모색해 보았다. 필자가 도달한 결론은, 우리에게는 서양인들과 달리 과정적-절차적 사고가 취약하다는 사실의 확인이고, 민주주의는 가장 대표적이고 전형적인 과정이고 절차이므로 우리에게 부족한 절차적 사고방식을 의식적으로라도 함양할 필요가 있다는 것이다. 이러한 고찰의 전제로 채택한 사고방식의 이념형적 유형은 時流的-경험론적 사고(Zeitfluß-Perspektive; Flowing-time perspective)와 時點的-관념론적 사고(Zeitpunkt- Perspektive; Zeitmoment-Perspektive; Snapshot perspective)이다. 전자는 모든 사태 를 시간 속의 흐름으로 이해하는 것이다. 후자는 변화하는 사태를 일정한 시점에 고정시킴으로써 포착하고자 하는 현상, 즉 어떤 경과의 현시점에서의 결론, 즉 결과에 주목한다. 연속된 시간 속에서 인간 주체가 보고 싶은 순간의 상황 인식으로, 마치 그 순간만의 스냅사진처럼, 초점이 모이는 것이다. 전자는 기본적으로 動的이고, 流動的, 力動的이다. 후자는 靜(態)的이고, 공간적 특성에 근접하여 構造的 시각을 취한다. 특히 이들이 법문화와 관련되는 경우에는 절차적-과정적 사고와 목적론적-실체적 사고로 나타난다. 제2부에서는 이것이 민주주의를 이해하는 데에 어떤 식으로 반영되어 나타나는지, 우리가 민주주의를 지속가능한 제도로 유지하기 위해서는 이둘 중에서 어느 쪽 사고를 함양하여 접근해야 하는지를 다루었다. 민주주의의 이해에 있어서는 기본적으로 정치적 민주주의를 굴렁쇠 놀이에 비유하여 고찰하였다. 굴렁쇠를 굴리는 놀이(민주주의)의 주체(국민)는 자유로운 상태에서 (자유민주주의) 직선 코스(평등)를 유지하고자 하지만 늘 좌우로 진동하면서 전진한다. 어느 한 방향으로만 기울면 전진하지 못하고 맴돌다가 종국에는 쓰러진다. 굴렁쇠 놀이의 경기규칙은 가장 기본적인 절차적 전제이다. 이를 어기는 것은 놀이 자체를 부인하는 처사이다. 항상 굴리고 있지 않으면 곧 쓰러지는 굴렁쇠 놀이의 본질은 어떤 실체가 아니라 이 규칙에 따른 과정이다.이 논문은 2010년도 한국연구재단 인문사회연구역량사업의 연구비지원을 받은 연구결과임

On the Concept and the Classification of Contract in the 17th Century Moral Theology -An Exegetical Essay on Antonius a Spiritu Sancto(d. 1674)-

서양법사에 있어서 그리스도교 교회의 법제와 법이론(널리 법에 관한 모든 사상적, 이론적 고찰을 포함하는 의미로 사용한다)은 서양법의 발전에 적지 않은 영향을 끼친 중요한 인자 중의 하나로서 현재도 법의 곳곳에 그 흔적을 남기고 있다. 물론 이 분야에 국한된 것은 아니지만 특히 계약법의 발전에 있어서 교회의 기여는 이를 빼놓을 수가 없다. 가령 독일 프랑크푸르트의 막스 플랑크 유럽법사연구소에서 헬무트 코잉의 주도하에 펴낸 바 있는 유럽근세사법사에 관한 포괄적 사료해설집인 Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte(Ⅱ/1, 1977)을 보면 보통법학을 다루는 부분에서 카톨릭교회법학을 아울러 다루고 있음에도 불구하고, 다시 카톨릭의 윤리신학과 자연법론을 독립된 장(999면 이하)으로 해서 별도로 다루고 있는 것도 이런 의미에서 결코 우연이 아니다. 그럼에도 불구하고 아직까지 우리 나라의 법학계에서는 이러한 쪽으로 관심을 기울이지도 않았고, 또 그에 상응해서 이 분야의 연구도 전무한 실정이다. 본고는 이에 대한 자성과 분발을 촉구하는 의미에서 소약한 형태로나마 서양 카톨릭교회의 법이론의 일단을 소개하려는 데 그 목적을 두었다. 필자 역시 이 분야에 대한 전문가도 아니고, 또 본격적인 연구를 위한 준비도 없는 상황에서 그저 관심만이라도 불러일으킬 수 있으면 일단은 성과가 있는 것 아닐까 하는 다소 조급한 심정에서 감히 이 글을 쓰게 된 것이다. 앞으로 특히 카톨릭신앙을 가지신 분들께서 이 방면의 공부와 연구에 더욱 관심을 쏟아주셨으면 하는 바람이다

Accessio in Roman Law - Exemplified by a Case Study as to D.6.1.5.3

로마법상 첨부의 사안은 매우 다양하다. 로마의 법률가들은 각 유형별로, 그리고 각 사안별로 정의와 형평에 맞는 해결책을 모색하였다. 특히 목재를 타인의 부동산이나 포도원에 부합한 경우에 대하여는 일찍이 12표법이 그것을 다시 분리하는 것을 사회경제적으로 바람직하지 않다고 여겨 분리를 금지시켰고, 그래서 소유물반환청구를 부인하고 별도로 마련된 접합목재소권으로 해결하였다. 동산이 타인 소유의 부동산에 부합된 대표적인 사례로 건축하는 경우와 나무를 식재하는 경우가 비교적 상세히 논의되었다. 이 두 경우는 크게 다르게 규율되었는데, 건자재는 분리되면 소유물반환청구에 의한 회수가 가능하였던 반면에, 식물의 경우에는 착근하면 그 토지의 양분으로 成育한 점이 고려되어 분리되어도 소유물반환청구를 인정하지 않았다. 본고의 대상 개소인 D.6.1.5.3은 일찍이 알페누스 바루스가 일정한 사안에서 나무의 소유자였던 자에게 準對物訴權을 인정하였다는 울피아누스의 보고를 담고 있는 짤막한 사례인데, 사안의 이해는 텍스트의 분량처럼 간단하지가 않다. 바실리카법전부터 그 이해에 있어서 어려움을 드러내고 있고, 후대의 많은 로마법 연구자들도 가히 百家爭鳴이라 할 정도로 견해의 차이를 보인다. 이렇게 된 이유는 무엇보다도 로마법 연구자들이 관련된 모든 사료들을 조화롭게 해석해서 하나의 일관된 체계적 법리를 얻어내고자 했고, 이런 목적으로 일정한 법리를 일반화하고, 이를 다시 다른 사료에 적용하면서 이에 잘 합치하지 않는 경우에는 사료의 진정성까지 의심하는 일도 마다하지 않았기 때문이다. D.6.1.5.3은 이런 식으로 오해된 전형적인 예인데, 많은 연구자들의 경우 식재와 건축의 사안에 따른 차이가 제대로 인식되거나 고려되지 않았던 탓이 또한 크다. 이 글에서는 외국과 우리나라의 기존의 연구와 오늘날 범용되는 외국어 번역들에서 드러나는 문제점들을 지적하고, 로마법 사료에 나타난 법리를 사안별 특성을 무시한 채 일반화-추상화하는 것은 법전법에 익숙한 현대인이 빠지기 쉬운잘못임을 밝히고, 결론적으로 다음과 같은 필자 자신의 새로운 번역을 제시하였다. D.6.1.5.3 울피아누스, 제16권. [제3자에 의하여 또는 자연력에 의하여] 타인의 토지로 옮겨져서 유착하고 뿌리를 내린 [내] 나무에 관하여 알페누스 바루스와 네르바는 [선의의 나무 소유자인 나에게 토지소유자를 상대로] 準對物訴權을 인정하였다. 아직 유착하지 않았으면 내 소유이기를 그치지 않는다. The cases of accessio in Roman law are very diverse. Roman jurists proposed solutions geared to an equitable adjustment of the interests of the parties concerned, always starting from the principle superficies solo cedit. Especially for the case of a tignum iunctum attached to a building or a vineyard had the Twelve Tables, considering socio-economically undesirable effects, its separation prohibited, and gave instead the owner of the material an actio de tigno iuncto as a penal action in duplum. Each case of various accessiones is, according to its peculiarity founded on the nature of things and the legal relationships, provided with different actions respectively. A lot of Roman law scholars, however, have tried until now to reconstruct an uniform right system for all the cases of accessio, either relying on or denying a hypothesis which they infer from a short fragment of D.6.1.5.3, in which Ulpian reports that Alfenus Varus and Nerva conceded an utilis in rem actio, a hypothesis that a bonae fidei owner of the thing attached generally had an utilis in rem actio against the owner of the main thing to which the thing of the plaintiff was attached. They often try to accommodate conflicting cases to their own hypotheses and even go on to purge such cases of the allegedly interpolated alterations. Some scholars, on the other hand, have taken a sceptical position of ignoramus. The fragment, however, is a typical case for which a detailed study distinguishing essential differences, factual as well as legal, between the relevant cases can remove misunderstandings which were obviously caused by hasty generalizations. The author points to the main problems of the early studies including many great scholars such as Otto Lenel, Pietro Bonfante, Max Kaser, David Daube and Alan Watson, and also screens the currently used modern translations, warning particularly against a reasoning accustomed to the codified law in modern times. A new Korean translation is presented at the end, which reads in an English translation as follows: D.6.1.5.3 Ulpianus libro 16 ad edictum. De arbore, quae in alienum agrum translata coaluit et radices immisit, Varus et Nerva utilem in rem actionem dabant: nam si nondum coaluit, mea esse non desinet. In the case of a tree [belonging to me] which has been transferred [by someone or through natural forces] to someone elses field and thrived and let down roots, Alfenus Varus and Nerva granted [to me as the owner of the tree who was bonae fidei] an actio utilis in rem [against the owner of the field]; but if it has not yet taken root, it does not cease to be mine

로마법상의 미발생손해 담보문답계약 D. 39. 2의 대역

이 글은 로마법상의 미발생손해 담보문답계약 제도에 관한 가장 풍부하고 기본적인 사료인 로마법대전의 제39권 제2장을 번역한 것이다. 참조의 편의를 위하여 대역의 형식을 취하였다. 원문에서 정문비판과 관련한 표시는 최소한으로 했으며, 사용된 기호의 의미는 다음과 같다. [ ]=삭제해야 할 부분; =삽입해야 할 부분; { }=삽입제안으로서 필자가 반드시 취하지 않는 부분. 번역문에서는 이상을 고려하되 따로 표시를 하지 않고 가장 타당하다고 생각되는 텍스트의 재구성을 취하여 번역하였다. 번역문 앞의 라틴어표제는 해당개소의 내용을 쉽게 알 수 있도록 편의상 붙인 것이다. 이 자료는 원래 졸고, 건축물 붕괴의 위험과 미발생손해의 담보 -고전로마법상의 Cautio damni infecti에 관한 소고- (후암 곽윤직교수 고희기념논문집, 1995, 게재)를 위하여 마련한 것이었으나, 지면관계상 분리하여 발표하기로 한 것이다. 독자 제현께 그 논문도 아울러 참조할 것을 부탁드린다

Set-off in Roman Law -with the Translation of and Commentaries on the D.16.2 De compensationibus-

Compensatio, the Roman term for set-off, is nowadays widely recognized, because it is considered fair for the parties concerned to offset their mutual debts if certain requirements are satisfied. The Korean Civil Code also has its provisions pertaining to set-off (§§ 492-499), which no doubt date back to Roman law. The purpose of this article is to trace the footsteps of, and to shed new light on the Roman law doctrine of compensatio to contribute to the proper understanding of the present Korean legal regime of set-off. To this end, Part I deals with the historical development of the Roman set-off as described especially by Gaius, the author of the famous Institutes. This is followed by an introduction of its general doctrinal structure as has been transmitted to the succeeding generations of lawyers by Roman Emperor Justinian through his great codifications (Corpus iuris civilis). Part II presents the Korean translation of, and short commentaries on the second title of the sixteenth book of the Digest (D.16.2), i.e. that part of the Corpus iuris civilis containing the main sources of the Roman set-off. Thus, the relevant sources from the Codex are, as a rule, referred to in the footnotes only. This article is the first attempt in Korea to study the Roman set-off. For this reason, I have tried mainly to present it properly, introducing as many sources as possible. One point that should be stressed here is that notwithstanding its wording ipso jure (C.4.31.14.pr), Justinian's compensatio was not a regime operating automatically without a declaration of the will of a party. In fact, the party intending to demand a counter-claim was required..